“El que pretende ser tratado como persona debe dar a cambio una cierta garantía cognitiva que se va a comportar como persona. Si no existe esa garantía o incluso es negada expresamente, el Derecho penal pasa de ser una reacción de la sociedad ante el hecho de uno de sus miembros a ser una reacción contra un enemigo. Esto no ha de implicar que todo esté permitido, incluyendo una acción desmedida; antes bien, es posible que al enemigo se le reconozca una personalidad potencial, de tal modo que en la lucha contra él no se puede sobrepasar la medida de lo necesario. Sin duda, esto permite todavía mucho más que en la legítima defensa, en la cual la defensa necesaria sólo puede ser reacción frente a una agresión actual, mientras que en el Derecho Penal de Enemigos (…) se trata de la defensa también frente a las agresiones futuras”.
Günther Jakobs en La Ciencia del Derecho Penal ante las exigencias del presente.
México ha sufrido una escalada de violencia sin parangón en la historia contemporánea. Tal parece que estamos en un estado de guerra, ya ni son noticia las imágenes de personas decapitadas, las narcomantas, muertes de policías municipales, estatales y federales, descubrimientos de fosas comunes, corrupción de funcionarios públicos federales, estatales y municipales en los poderes ejecutivo, legislativo y judicial, etc.
Ante este panorama sombrío, oscuro y desalentador donde el Estado se vislumbra enfermo, débil, anquilosado e incapaz de combatir la fuerza omnímoda (como un Leviatán) de la delincuencia organizada, surge la pregunta de si es buena idea la aplicación de un Derecho Penal del Enemigo en México.
Para los personas ajenas al mundo de los abogados, esto de “Derecho Penal del Enemigo” les puede sonar algo extraño, como sacado de alguna serie de ciencia ficción.
La doctrina del Derecho Penal del Enemigo, grosso modo, señala que no se le deben de aplicar las mismas leyes a las personas o grupos de individuos que además de tener un gran poder, presentan un comportamiento antisocial constante y reiterado capaz de atentar contra los cimientos de la sociedad, por lo cual, se justifica la aplicación de un régimen especial para combatirlos. Es algo así como una legítima defensa social ante los grupos criminales, donde ante las agresiones de los delincuentes se utilizan herramientas ex professo para combatirlos.
Es decir, existe una dualidad de leyes, unas que se aplican para los ciudadanos y otros para los enemigos –delincuencia organizada-. Según Günther Jakobs para determinar si hay un derecho de excepción o un régimen de Derecho Penal del Enemigo es preciso satisfacer tres requisitos que son: a) adelantamiento de la punibilidad: es decir, no se requiere la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, sino que inclusive se llegan a sancionar los medios preparatorios, b) penas desproporcionadamente altas, y c) las garantías procesales son reducidas[1].
Pues bien, con la reforma constitucional en materia penal de 2008, donde se implementaron los juicios orales, también se adicionaron varias reglas especiales para la delincuencia organizada, satisfaciendo los tres requisitos antes señalados, entre las que se encuentran: la constitucionalización del arraigo –declarado previamente como inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia de la Nación-, la figura de la extinción de dominio, centros especializados de “reinserción social”, restricción de comunicaciones con terceros, reserva de datos en la acusación, etc.
Además ya es definida la delincuencia organizada en la misma Constitución como la: “organización de hecho de tres o más personas, para cometer delitos en forma permanente o reiterada, en los términos de la ley de la materia”. Como podemos apreciar, la definición de delincuencia organizada no requiere que las personas lesionen o pongan en peligro un bien jurídico, sino que únicamente se necesita que tengan la intencionalidad delictiva (“para cometer delitos”).
Por lo tanto, se puede afirmar sin temor al error, que México con la reforma constitucional en materia penal ya es un país donde se encuentra vigente el Derecho Penal del Enemigo, tal como lo señala el Dictamen de la Cámara de Senadores respecto de la reforma penal: “Un fenómeno que por sus características especiales en la capacidad de operación de la organización, la sofisticación de sus actividades, el impacto social de los delitos que comete y, en general, su condición de amenaza en contra del Estado, requiere de un tratamiento especializado”.
Ahora surge el quid del asunto, ¿es una solución viable la implementación de un derecho penal del enemigo en México?
Primero que nada hay que mencionar que cualquier respuesta que se le dé a esta pregunta va a resultar controversial por la importancia del asunto.
A pesar de que la doctrina garantista encarnada por Luigi Ferrajoli se inclina por la abolición de este sistema[2], considero que por las circunstancias particulares que atraviesa México se requiere un derecho penal de emergencia o del enemigo. Debido al status actual en el que vivimos es necesaria la implementación de éste ya que la delincuencia organizada está desafiando de manera real al Estado y a la sociedad, contraviniendo los valores que sustentan la democracia y el mismo Estado.
El alto índice delictivo que vive la sociedad hace necesaria la aplicación de estas medidas. Es preciso señalarlo, actualmente el Estado vive una verdadera guerra contra la delincuencia organizada y es necesario dotarlo de las herramientas necesarias para combatirlo de manera frontal. Sin embargo, no por la implementación de estas medidas terminará el crimen organizado de operar, sino que únicamente se le dota al Estado de herramientas para afrontarlo por lo que si no hay una verdadera voluntad de combatirlo –si hay corrupción, “narcocampañas”, infiltración del crimen organizado en el Estado - no se podrá nunca vencerlo.
Sin embargo, quiero matizar mi postura. Considero que el sistema penal del enemigo no debe arraigarse per saecula saeculorum, sino que una vez que el Estado poco a poco vaya venciendo al poder de facto que tiene la delincuencia organizada debe desterrarse de nuestro sistema jurídico. Este sistema debe ser transitorio hasta que podamos vivir con seguridad, por lo que una vez que se venza la causa que le dio origen debe desaparecer, tal como lo señala el art. 29 Constitucional, mismo que puede aplicarse por analogía en este caso.
Además las Comisiones de Derechos Humanos, tanto nacional y de las distintas entidades federativas, así como las Organizaciones No Gubernamenales, los medios de comunicación, y la sociedad en su conjunto deben de estar alertas de que los funcionarios públicos que apliquen estas medidas (policías, jueces, etc) respeten en todo momento la ley de manera que su poder no sea ilimitado ni arbitrario.
Con estos candados considero que se puede combatir eficazmente a la delincuencia organizada sin temor a que se cometan injusticias en los casos concretos. De esta manera, poco a poco, con la voluntad coordinada de todos los agentes públicos y privados, podremos a largo plazo ganar esta guerra que le cuesta a México miles de vidas y una vez recobrada la seguridad y la paz social, se podrá abolir este sistema tal como lo señala nuestro artículo 29 de la Constitución.
[1] Cfr. JAKOBS Günther y CANCIO MELIÁ, Manuel, Derecho penal del enemigo, Civitas, Madrid, 2003, pp. 57-102.
[2] “La razón jurídica del estado de derecho, en efecto, no conoce enemigos y amigos, sino sólo culpables e inocentes. No admite excepción a las reglas más que como hecho extra o antijurídico, dado que las reglas –si se les toma en serio como reglas y no como simples técnicas- no pueden ser doblegadas cada vez que conviene. Y en la jurisdicción el fin nunca justifica los medios, dado que los medios, es decir, las reglas y las formas, son las garantías de verdad y de libertad y como tales tienen valor para los momentos difíciles más que para los fáciles; en cambio, el fin no es ya el éxito a toda costa sobre el enemigo, sino la verdad procesal obtenido sólo por u medio y prejuzgado por su abandono”, FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, Trotta, Madrid, 2006, p.830.
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